Каковы последствия признания договора ООО с ИП трудовым?

Здравствуйте, Алексей Валерьевич!

1. Не будет ли налоговая рассматривать договор с ИП водителем-оператором как какое-нибудь уклонение от уплаты налогов?

Если водитель при этом применяет УСН и платит только 6% с доходов, то это будет рассматриваться именно как уклонение от налогов. Примеров очень много.

2. В случае признания такого договора трудовым какие будут последствия, для организации (у которой ничего своего особо нет — транспорт, тоже арендует у другого ИП), руководителя организации, собственника?
2.1 По инициативе водителя-оператора?
2.2 По инициативе налоговой/ПФР/трудовой инспекции (у ИП еще и алименты, правда есть договор о фиксированном размере, но есть еще и долг)? :)

Прежде всего, доначислят налоги и страховые взносы. Кроме того, на водителя в данном случае начинают распространятся все гарантии, предусмотренные трудовым законодательством (отпуска, больничные и т.д.).

3. Какой ОКВЭД использовать для ИП водителя-оператора?

В данном случае он тоже предоставляет транспортные услуг. Так что подойдет 49.41 Деятельность автомобильного грузового транспорта

Алексей Валерьевич, здравствуйте.

Вопроса, собственно, два: каким договором отношения оформлены сейчас и как оформляется результат работы водителя-оператора? Он получает оплату раз в месяц регулярно работая или с ним составляются акты приёма оказанных услуг?

Проблема в том, что, несмотря на наличие у водителя открытого ИП, отношения могут быть признаны трудовыми с самим физическим лицом. А судя по описанию, деятельность вашего водителя как раз больше похожа на трудовые отношения с физическим лицом, через гражданско-правовые с ИП.

ТК РФ, Статья 19.1. Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями
Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:
лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса;
судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

В случае признания отношений трудовыми — вас ждёт начисление неуплаченных налогов и взносов в ПФР и административная ответственность.

КоАП РФ, Статья 5.27. Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права
4. Уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, — влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц — от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

ОКВЭД водителю подойдёт 49.41, но вряд ли это вам поможет — отношения с огромным шансом могут признать трудовыми.

С уважением,

Роман Новиков

ООО оказывает услуги спецтехники на шасси автомобиля (автоподъемник), и платит водителю-оператору, у которого открыто ИП за услугу управления этим транспортом, технику ООО арендует у другого ИП?
Алексей Валерьевич Михайлин

Здравствуйте. На самом деле, поддерживая коллег в высказанных ими мнениях я бы рекомендовал для уменьшения проблем с ИП водителем построить схему несколько иначе. Водитель ИП арендует у другого ИП спецтехнику и к Вам он приходит уже со своим транспортом — т.е. Вы нанимаете не просто водителя, а лицо, владеющее (на праве аренды) спецтехникой и оказывающее Вам услуги.

В этом случае будет существенно труднее признать такие отношения трудовыми. Все остальное можно оставить также. Но безусловно это изменение следует обговорить с ИП владельцем техники.

Здравствуйте. В данном случае, как правильно указали коллеги, будет иметь место незаконная оптимизация налогообложения.

А это влечет за собою довзыскание налогов, пеней, штрафов, арест счетов.

Статья 123. Нк РФ Невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов
Неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом,
(в ред. Федеральных законов от 09.07.1999 N 154-ФЗ, от 27.07.2010 N 229-ФЗ)
влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Статья 126. Непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля
1. Непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119, 129.4 и 129.6 настоящего Кодекса, а также пунктами 1.1 и 1.2 настоящей статьи,
(в ред. Федеральных законов от 24.11.2014 N 376-ФЗ, от 02.05.2015 N 113-ФЗ, от 03.07.2016 N 243-ФЗ)
влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Статья 76. НК РФ Приостановление операций по счетам в банках, а также переводов электронных денежных средств организаций и индивидуальных предпринимателей
1. Приостановление операций по счетам в банке и переводов электронных денежных средств применяется для обеспечения исполнения решения о взыскании налога, сбора, страховых взносов, пеней и (или) штрафа, если иное не предусмотрено пунктами 3 и 3.2 настоящей статьи и подпунктом 2 пункта 10 статьи 101 настоящего Кодекса.
Приостановление операций по счету означает прекращение банком всех расходных операций по данному счету, если иное не предусмотрено пунктом 2 настоящей статьи.
2. Решение о приостановлении операций налогоплательщика-организации по его счетам в банке и переводов его электронных денежных средств принимается руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, направившим требование об уплате налога, пеней или штрафа в случае неисполнения налогоплательщиком-организацией этого требования.
При этом решение о приостановлении операций налогоплательщика-организации по его счетам в банке и переводов его электронных денежных средств может быть принято не ранее вынесения решения о взыскании налога.

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 8 декабря 2016 г. по делу N А43-889/2016
Таким образом, из совокупности установленных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств следует, что по инициативе Общества с использованием формального документального оформления хозяйственных операций с ООО «Галант», а последним, в свою очередь, — с ООО «Гермес», к выполнению работ были привлечены работники ИП Захаров А.А., состоящие с ним в трудовых отношениях. При этом, предприниматель находился на упрощенной системе налогообложения и не уплачивал НДС.
Целью заключения сделки с ООО «Галант» является не достижение в результате ее исполнения реального экономического результата, а создание Обществом искусственной ситуации по формированию источника для вычета НДС из бюджета.
Кроме того, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что ОАО «Окская судоверфь» (руководителем которого является бывший руководитель ООО «Борремфлот») уже использовало ООО «Галант» и ООО «Гермес» в схеме ухода от налогообложения, заключив формально договор подряда от 09.01.2013 N 38/13 на выполнение работ по изготовлению металлоконструкций, что установлено в рамках дела N А43-286/2015.
При наличии установленных налоговым органом обстоятельств и представленных доказательств, оцененных судом первой инстанции в совокупности, не имеется оснований считать обоснованным право налогоплательщика на вычет НДС по документам спорного контрагента.
В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 08.04.2004 N 168-О, нормы налогового законодательства применяются добросовестными налогоплательщиками, при этом недопустимо с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать схемы для незаконного обогащения за счет бюджетных средств, поскольку это приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.
Примененный Обществом механизм гражданско-правовых отношений создает лишь видимость осуществления реальных хозяйственных операций с ООО «Галант» для использования вычета НДС в отсутствие к тому законных правовых оснований.

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 ноября 2016 г. по делу N А03-23848/2015
Таким образом, учитывая представление Инспекцией в материалы дела доказательств, подтверждающих наличие между Обществом и предпринимателями (бывшими работниками организацией, учредителем в которых являлся Башкатов С.А.) фактических трудовых отношений, а именно: систематический характер (заключались периодически с одними и теми же лицами в течение длительного периода времени); закрепление в договорах трудовой функции (выполнение работником лично работ определенного рода, а не разового задания заказчика); отсутствие в договорах конкретного объема работ (значение для сторон имел сам трудовой процесс, а не достигнутый в результате этого результат); выполнение работ лицами с подчинением режиму труда в учреждении (в том числе соблюдении требований техники безопасности, охраны труда и производственной санитарии, внеурочные работы (аварийные)); ежемесячная, гарантированная оплата труда; контроль со стороны работодателя; обеспечение работодателем работнику условий труда, в рассматриваемом случае деятельность Общества, связанная с заключением договоров подряда с индивидуальными предпринимателями, направлена на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговых обязательств следствие уменьшения налоговой базы по страховых взносам на обязательное пенсионное страхование и по НДФЛ.
Обществом создана схема ухода об налогообложения, поскольку по инициативе работодателя созданы условия для якобы добровольного увольнения сотрудников и их добровольной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей.
Представление Обществом в материалы дела договоров подряда, заключенных рядом предпринимателей с иными юридическими лицами, не опровергает указанные выше доводы налогового органа, поскольку в данных договорах, в отличие от договоров, заключенных с Обществом, указано конкретное задание, адрес, по которым эти работы выполняются, срок выполнения работ и их стоимость.
Учитывая изложенное, решение налогового органа от 14.08.2015 года N РА-16-51 в части предложения удержать и перечислить в бюджет 2 804 117 руб. НДФЛ, начисления соответствующих сумм пени и штрафа по статьям 123, 126 Налогового кодекса РФ является законным и обоснованным, а требования Общества не подлежащими удовлетворению.
Таким образом, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, в части удовлетворения требований Общества о признании недействительным решения N РА-16-51 от 14.08.2015 года в части предложения удержать и перечислить в бюджет 2 804 117 руб. НДФЛ, начисления соответствующих сумм пени и штрафа по статьям 123, 126 Налогового кодекса РФ, в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции в указанной части и принятия нового судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 269 АПК РФ об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований; в остальной части решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

постановил:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 09 сентября 2016 года по делу N А03-23848/2015 отменить в части удовлетворенных требований Общества с ограниченной ответственностью «Лифтремонт» о признании недействительным решения N РА-16-51 от 14.08.2015 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю в части предложения удержать и перечислить в бюджет 2 804 117 руб. НДФЛ, начисления соответствующих сумм пени и штрафа по статьям 123, 126 Налогового кодекса РФ.

ООО оказывает услуги спецтехники на шасси автомобиля (автоподъемник), и платит водителю-оператору, у которого открыто ИП за услугу управления этим транспортом, технику ООО арендует у другого ИП? 1. Не будет ли налоговая рассматривать договор с ИП водителем-оператором как какое-нибудь уклонение от уплаты налогов? 2. В случае признания такого договора трудовым какие будут последствия, для организации (у которой ничего своего особо нет — транспорт, тоже арендует у другого ИП), руководителя организации, собственника? 2.1 По инициативе водителя-оператора? 2.2 По инициативе налоговой/ПФР/трудовой инспекции (у ИП еще и алименты, правда есть договор о фиксированном размере, но есть еще и долг)? :)
Алексей Валерьевич Михайлин

Алексей Валерьевич, здравствуйте,

По общему правилу договор с ИП признать трудовым достаточно сложно.

Надо очень постараться, чтобы налоговая стала этим заниматься.

Так, в решении, которое привела Марина Болтунова, очень четко указано, почему ситуация привлекла внимание налоговой, что и как было доказано.

Работников уволили, зарегистрировали в качестве ИП, составляли за них отчетность, платили за них налоги. Да еще и в декларациях указывали телефон Общества. А фактически работники продолжали работать как и раньше. И отпуск, и больничные им оплачивали.

На допросах главбух и работники это подтвердили.

Договоры подряда с этими «ИП» были совершенно формальные, даже цена и объем работ указан не был. Мало того, и на допросах работники подтвердили, что оборудование и инвентарь поставляла Организация по «заявкам», в договорах и иных документах отражено не было.

Да еще и спецодежду оплачивали

Из материалов дела также следует, что в апреле 2005 года 23 сотрудника ООО «Лифтремсервис» уволены с формулировкой «по собственному желанию» и сразу же зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей с основным видом деятельности — предоставление услуг по ремонту и техническому обслуживанию подъемно-транспортного оборудования; аналогичным образом в период с 2005 года по 2012 год 19 сотрудников увольняются из ООО «Сибирьлифтремонт» с последующей регистрацией в качестве индивидуальных предпринимателей.

В свою очередь, в рамках налогового контроля Инспекцией допрошен свидетель Скобелин С.П., который пояснил, что в 2005 годуна собрании сотрудникам ООО «Лифтремсервис» руководством было предложено написать заявление об увольнении, что он и сделал. После чего он зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя, госпошлину он не платил. Его функциональные обязанности по работе не изменились, заработную плату ему перечисляли на банковскую карту, листы нетрудоспособности сдавал с бухгалтерию, предоставлялся отпуск, рабочий день с 8 до 17 часов. Руководящий состав (Башкатов, Китов, Филиппов) не изменился. Трудовые отношения носили длительный характер. Составлением налоговой отчетности и ее предоставление в налоговые органы осуществляла бухгалтерия организации.
Аналогичные показания дал свидетель Селиванов Н.Д.
Свидетель Пышкина Л.И. (ранее работала в должности главного бухгалтера ООО «Лифтремонт») подтвердила, что работники организаций, где руководителем являлся Башкатов С.А., были уволены согласно его распоряжению, им было предложено зарегистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей. Она по распоряжению Башкатова С.А. подготовила пакет документов для открытия ИП по электромеханикам с одним видом деятельности — предоставление услуг по ремонту и техническому обслуживанию подъемно-транспортного оборудования, составляла и сдавала за предпринимателей налоговые декларации и отчетность во внебюджетные фонды. Из денежных средств, переданных ей Башкатовым С.А. либо Китовым А.А., она производила оплату налогов и платежей за предпринимателей.

Кроме того, из налоговых деклараций предпринимателей, представленных в Инспекцию по почте в один день, установлено, что данные декларация якобы представлены налогоплательщиком самостоятельно, между тем в декларациях указан номер телефона Общества. Данное обстоятельство подтверждают показания свидетеля Пышкиной Л.И. о представление ею от имени предпринимателей всей необходимой отчетности в налоговые органы. При этом Общество не представило в материалы дела доказательств наличия между Пышкиной Л.И. как физическим лицом, а равно как сотрудником заявителя, и спорными предпринимателями гражданско-правовых отношений по составлению и представлению необходимой отчетности в налоговые органа и внебюджетные фонды.

В свою очередь, договора подряда, заключенные Обществом со спорными предпринимателями и акты приемки выполненных работ, носят формальный характер, поскольку в них не прописан объем работ, подлежащих выполнению (общая формулировка — техническое обслуживание лифтов и ЛДСС, текущий ремонт оборудования, капитальный ремонт оборудования), адрес, где работы должны быть выполнены, отсутствует цена, не определена дата начала выполнения работ и окончания работ (договора заключены на срок 1 год с возможностью последующей пролонгации), текст договоров аналогичен друг другу.
Акты приемки выполненных работ не содержат конкретного объема работ, выполненного в рамках договор подряда, при этом данные акты составлены не по результатам определенной выполненной работы, а раз в месяц с формулировкой «техническое обслуживание, текущий и капитальный ремонт лифтов». В акте отражались только цена работы, сроки (период выполнения работ), объем, расценки выполненных работ указаны не были.

Налогоплательщик не опроверг показания свидетелей о том, что работы они выполняли инструментами, запасными частями и деталями, которые предоставляла организация. Предприниматели не получали необходимые детали и запчасти как самостоятельные хозяйствующие субъекты, а делали на них заявку, после чего детали доставлялись на объект силами заявителя без ведения соответствующего документооборота между сторонами, что не характерно при осуществлении работ в рамках договора подряда. Спецодежда предпринимателей также оплачивалась Обществом.

Так что если у Вас такая ситуация, то риск существенный, особенно если схема на потоке. И аренда транспорта самим ИП ситуацию не изменит. Просто ему будет задан еще один вопрос, ИП подтвердит, что фактически все вопросы в отношении аренды решались не им, он только подписал договор. А если он еще и расскажет, что сам арендную плату не платил, то это только усугубит ситуацию.

Если же речь о том, что есть ИП — водитель, который не является Вашим бывшим работником, уволенным в целях оптимизации, хотя продолжает работать по прежнему графику, то риск претензий небольшой. Но все-таки составьте с ним нормальный договор, чтобы не было вопросов. В этом случае тот факт, что Вы заключили договор аренды с одним ИП для того, чтобы на арендованном транспорте работал другой, особой роли не играет.